대법원은 국내 체류 외국인의 일실이익 산정방법에 관하여, “일시적으로 국내에 체류한 후 장래 출국할 것이 예정되어 있는 외국인의 일실이익을 산정할 때에는 예상되는 국내에서의 취업가능기간 내지 체류가능기간 동안의 일실이익은 국내에서의 수입을 기초로 하고, 그 이후에는 외국인이 출국할 것으로 상정되는 국가에서 얻을 수 있는 수입을 기초로 하여 일실이익을 산정하여야 하고, 국내에서의 취업가능 기간은 입국 목적과 경위, 사고 시점에서의 본인의 의사, 체류자격의 유무 및 내용, 체류기간, 체류기간 연장의 실적 내지 개연성, 취업의 현황 등의 사실적 내지 규범적 제 요소를 고려하여 인정하는 것이 타당하다”고 판시한 바 있습니다(대법원 1998. 9. 18. 선고 98다25825 판결 등 참조).

한편 서울고등법원은 중국 국적 조선족 근로자가 대한민국 국민과 혼인하고 우리나라에서 생활하다가 사망사고가 발생한 경우, 해당 피해자는 “사망하지 않았더라면 원고와 결혼생활을 유지하면서 결혼이민 체류자격으로 우리나라에서 거주하였을 것이라고 보는 것이 타당하고, 달리 망인이 체류기간 만료 시점에서 체류자격을 연장하지 않고 아내인 원고가 있는 우리나라를 떠나 중국으로 돌아갈 만한 사정은 보이지 않”는다고 하면서, 사망한 시점 이후에도 우리나라에 계속 체류할 것을 전제로 하여 국내 일용근로자 임금을 기준으로 상실수익액을 산정하여야 한다고 판시하였습니다(서울고등법원 2014. 6. 17. 선고 2013나68049 판결).

이러한 판례에 비추어보면 국내 체류 외국인의 일실수익 산정에 있어 기준이 되는 임금은 해당 외국인이 사고가 발생하지 않았더라면 체류자격을 연장하고 국내에 그대로 체류하여 근로를 이어 나갔을지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 단순히 사고 당시 보유하고 있던 비자가 만료되었다는 사정만으로 국내 근로자의 임금을 적용하지 않을 수는 없다고 보임.

따라서 본건의 경우에도 피해자가 국내 체류자격을 연장하여 근로를 이어 나갔을 만한 사정이 충분히 존재한다면, 별다른 사정이 없는 한 해당 근로자에 대해서는 국내 근로자의 임금을 적용하여 손해액을 산정하여야 한다고 판단됨.