한편 판례는 “사용자에게 근로자가 입은 신체상의 재해에 대하여 불법행위책임을 지우기 위해서는 사용자에게 당해 근로로 인하여 근로자의 신체상의 재해가 발생할 수 있음을 알았거나 알 수 있었음에도 불구하고 그 회피를 위한 별다른 안전조치를 취하지 않은 과실이 인정되어야만 하고, 이러한 과실의 존재는 손해배상을 청구하는 근로자에게 그 입증책임이 있다”(대법원 2000. 3. 10. 선고 99다60115 판결, 대법원 2006. 4. 28. 선고 2005다63504 판결 등 참조)고 하여 위와 같은 경우 사용자의 불법행위책임이 인정될 수도 있다고 판시하고 있습니다.

그런데 이 사건 사고는 피공제자 소속 직원이 무인 크레인을 조작하다 발생하였고, 공사현장의 특징상 피공제자가 그러한 내용의 사고가 발생할 수 있다는 가능성을 충분히 인지하고 있었음에도 이를 해결하기 위한 조치를 다하지 아니하였다고 판단되므로, 특별한 사정이 없는 한 이 사건 사고의 경우 피공제자에게 안전배려의무 미이행으로 인한 손해배상책임 또는 불법행위로 인한 손해배상책임이 경합적으로 발생할 수 있다고 생각됩니다.

다만 (i) 이 사건 사고는 건물의 신축공사현장에서 일반적으로 발생할 수 있는 사고인 점, (ii) 피해자 역시 이러한 점을 알고 위 공사에 참여한 것으로 보이는 점, (iii) 이 사건 사고는 무인 타워 크레인으로 설치한 거푸집에 유도줄이 걸려 발생한 것으로 사용자로서는 그 구체적인 사고 발생 가능성을 전부 인지하기는 어려웠던 점 등에 비추어보면, 이 사건 사고와 관련하여 피해자의 본인 과실을 인정하여 과실상계를 하는 것은 가능하다고 보임.